季卫东:依法的风险管理

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  一 间题的界定

  众所周知,起源于次贷的美国金融危机,不可能 剧烈冲击了浙江民间企业以及中国的实体经济,减少了今年大学生就业的机遇。起源于墨西哥的甲型H1N1流感疫情,正在原应分析国际机场的紧急事态以及医药产品价格的大幅度波动,进而在感染区域内诱发旅游业的萧条不可能 迫使一点大型学术会议改期。显然,一旦像波斯纳所说的那种“灾异”[2]、不可能 噩梦似的风险成为现实,实际上当当我们当当我们当当我们当当我们 对它既无从禁锢,也无从逃避,对应的手段很有限度。假使 ,预防性的风险管理才能提上立法的议程[3]。

  另外,在繁华街道的十字路口,四处穿行的匆忙过客、高速小减速运动的轿车、不受信号灯支配的摩托和自行车等构成了环生的险象,置身其间让他感到交通事故的不可能 性形影相随。在手机与电脑进行数据交换的以前,你统统 得不面对病毒软件的随时突袭。诸没有类的极少量事例都充分证明:随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高,中国迅速进入风险社会,不安全的隐患无所没有。当当我们当当我们当当我们当当我们 无法再以绝对性、选择性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是当事人,都是得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策[4]。

  从大禹治水的历史传说开始英文,中国文明就始终包括一种基本的价值内涵,即:与自然灾害进行不屈不挠的斗争,以消除危险;对破坏性力量逐渐加以驯服和控制,以增加安全。在科技革命和产业革命以前,自然灾害的影响日益得到有效的限制,人类驾驭破坏性力量的手段也日益发达,听天由命的世界观不可能 瓦解。假使 ,在危险退去的地方,风险无缘无故出现了。在安全加强的一起,又产生了新型的、甚至更大规模的不安――之类遗传基因的操作引起生命伦理体系的动摇、大气温室效应不断加深着地球存亡的疑惧。既然当当我们当当我们当当我们当当我们 面临没有严重的风险和不安,应急系统的构建和危机管理就变成社会的1个 焦点间题,于是卡尔·施密特的决断主义式的“例外”[5]与汉斯·凯尔森的纯粹法学式的“日常”[6]之间的界限势必流动化。

  二 风险社会对法治的挑战

  你你这一叫风险?不希望无缘无故出现的事实原应分析不希望无缘无故出现的结果,你你这一具体情况在根本无法预期的以前被称为天灾不可能 危害,在隐约能才能了预期的以前被称为人祸不可能 风险。由此可见,风险与盖然性(能预期的不选择性)有关,也与人为性(难体验的过失责任)有关;在决策层面是回会可能 事前计测的,但又能才能了对相关的影响有所预期。假使 ,风险属于回会可能 预先补救、却能才能了事后归责的范畴,具有侵权行为法上的意义,才能检查履行注意义务的程度,与法律制度的条件设定有着极其密切的关系。即使旨在控制自然灾害或危险的科技手段和行政举措一种,之类拦长江、筑大坝那样的宏伟工程[7],也会带来始料不及的风险,并在不经意间放大或转换了自然灾害或危险的影响,致使风险变得更加防不胜防,甚至会形成一种以风险防风险原应分析新风险的循环圈。在这里,由风险评估的差异而诱发的各种纠纷也会层出不穷,并能够围绕案件审判的各种压力集团的活动。

  1风险、决定以及法律责任

  正不可能 风险具村里人 为性,统统有社会迫切要求进行风险管理,会积极采取及时补救间题不可能 防患于未然的各种举措。你你这一决定必然伴随着手段的选择以及相应决策风险,也必然伴随着作出有风险性的决定的当当我们当当我们当当我们当当我们 与承受风险影响的当当我们当当我们当当我们当当我们 之间的乖离。尤其是在决策过程不透明、群众参与不充分的场合,进行暗含风险性的选择的决定者与决定的被影响者之间很容易产生矛盾――决定者犯错而逍遥,被影响者无辜而遭殃,没有不公的结局当然要让被影响者对决定者抱有强烈的不安、不信以及不满。原先的抵触情绪又会反过来加大决定者的风险、减少公共选择的正当性,在一点场合都是诱发被影响者的抵制行为乃至群体冲突。统统有当当我们当当我们当当我们当当我们 有必要把风险管理纳入法学研究的范围内,把所谓“风险社会”[8]的现实化作为全面落实依法治国基本方略的1个 前提。

  即使某项决定在现在被公认为最佳的或较佳的选择,统统 能保证它能在未来世代取得共识,更才能了保证它没有弊端和不良影响。当当我们当当我们当当我们当当我们 无法预防现在气封 深藏的核废料在千百年后的放射线污染,也无法断言现在周详设计的匿名捐精管理体制回会造成近亲繁殖的悲剧。假使 ,风险管理必然是“未来指向”的,才能在各种风险的比较权衡中作出政策性的判断。在你你这一意义上,风险以及围绕风险的社会沟通就能才能了理解为对于一种未来不可能 趋于稳定的危害的现在预期[9]。法律制度着实是“过去指向”的,在思维措施上更强调原理而都是政策,但仅就对一种未来不可能 趋于稳定的后果和责任的现在预期你你这一点而言,与风险管理不须矛盾。

  假使 ,现阶段的全球化、市场化是鼓励不可能 迫使当当我们当当我们当当我们当当我们 进行各种有风险性的选择的。在你你这一意义上才能才能了说,目前的中国社会不仅是“风险广布”,假使 还具有很强的“风险导向”。这就很容易引起风险管理上的悖论,造成公共决策上的一系列两难困境,假使 使得区别合法算是法的界限难以划清。另外,风险社会无缘无故与危机、事故、损害相联系,无缘无故遭遇紧急事态,使得“例外”反转成“日常”,从而在不同程度上迫使法制修正既定的路线[10]。尤其是在重大的风险变成现实的那一瞬间,现行秩序面临严峻挑战,很容易促成政府紧急事态,助长决断主义倾向。假使 ,关于依法治国的理论和制度设计不应该,统统 不可能 回避日益凸显的风险间题。

  2法治的基本指标和不可忽视的变数

  无论采取哪一种价值判断,无论对法制和正义的理解有你你这一样的不同,依法治国的框架都必然具备三项基本因素。第一、通过马克斯·韦伯所说的形式合理化措施[11],不可能 通过尼克拉斯·卢曼所说的把“认知预期”与“规范预期”结合起来的措施[12],实现社会的稳定性、可计测性以及着实性。第二、通过明确的规范和应用多多线程 来限制权力行使,补救决策机构和执行机构的主观任意性。第三、与远离国家、规避法律的那种逍遥型自治或自由不同,才能通过制度化的手段和正式的救济渠道来保障当事人权利和自由。假使 ,在社会不断风险化的过程中,上述基本因素及其组合都趋于稳定了非常微妙的变化。之类社会日益复杂而流动,稳定性、可计测性以及着实性的要求没能实现,“例外”或危局的频繁无缘无故出现给政府要求紧急权提供了极少量契机或借口,在相对化的具体情况下当事人自我选择和自我负责的趋势没有显著,等等。由此可见,关于法治国家的理论和制度设计的确正在受到来自“风险社会”的各种挑战。

  更具体地说,迄今为止的现代法学体系在追究行为的责任之际才能充分考虑到行为者的主观意志和客观控制能力,但“风险社会”无缘无故出现以前,因果律的作用受到极大的限制,不分青红皂白让该人都分担损失不可能 无视各种情有可原的条件而对行为者严格追究后果责任逐步成为司空见惯的补救措施,法律判断的本质不可能 有所改变。不可能 当当我们当当我们当当我们当当我们 同意社会心理学、经济学等的决策理论把风险定义为“对不情愿事实引起的不情愿结果的预期”的主张,相应地就会同意把间题的盖然性与结果的严重性以及两者的相乘关系作为评估风险的标准,因而也都是必要把社会系统如何应对风险、公共选择如何进行、决定的正当性根据何在、启动归责机制的因素是你你这一等间题作为法学研究的焦点。显而易见,在这里,博采各种社会科学手段、以国家与社会乃至当事人的互动关系而都是规范的教义为主要考察对象的法社会学具有很重重要的意义。这原应分析法律制度的认知性或反思性才能适当加强,规范性才能适当减弱,对法治主义的理念有所修正。

  三 探索依法的风险管理之道

  从社会系统的内部人员行态、语境以及相机补救和功能替代物的不可能 性等深度来考察风险间题的研究路径,是由德国学者乌尔里希·贝克《风险社会》开拓的。尔后在安东尼·吉登斯《现代性的后果》[13]、尼克拉斯·卢曼《风险:一种社会学理论》[14]等的理论体系中进一步伸延、发展。尤其值得注意的是卢曼的系统化思想。他把风险概念与决定机制及其正当性密切联系在一起,为探讨风险社会的法治究竟有你你这一样的变化、应该如何推行依法的风险管理等相关间题群提供了重要的线索和分析框架。之类关于“不可视的风险·不安心的沟通”、“危险·风险·剩余风险”、“决定者·被(决定)影响者”、“风险非知·风险转换”、“规范·稀少性·风险”、“时间维度·社会维度”等的类型化、模型化作业,奠定了风险法制的社会学研究的坚实基础。

  1风险法制的行态――以卢曼理论为线索

  在我看来,关于依法的风险管理的卢曼理论提出的如下三大命题是很重值得重视和深入探讨的。即:(1)产生一种损害的不可能 性,对决定者构成风险,对决定的被影响者则构成危险。假使 ,未来的认识究竟取决于“风险”还是“危险”,会原应分析社会结合的不同行态。之类对震惊世界的切尔诺贝利核电站事故,当当我们当当我们当当我们当当我们 究竟是理解为当事人利用新能源的决定或行动的风险,还是理解为旧苏联的政府管理体制的危险,会原应分析不同的群体反应。由此能才能了推论,假使 决策过程严重不足风险意识,很容易造成当当我们当当我们当当我们当当我们 无缘无故把不可能 的损害归结到“危险”范畴原先的事态。也统统 说,在社会观念中当风险反过来被转上加一种危险来把握时,社会行动就会趋于稳定质变,围绕风险性决定的争议和抵抗也将激化不可能 突显出来。这就把风险间题与决策机制以及法律的正当性间题密切联系在一起了。

  (2)规范能才能了限制随机性,但却才能了限制风险的随机性。在卢曼看来,规范的本质是在无缘无故出现违背规范预期的间题以前仍然能继续维持预期,具有对抗事实的效力,因而规范才能限制一点的不可能 性,减少社会的复杂程度[15]。假使 ,风险是因不可能 性的增加、扩大而引起的,没能通过规范来补救与风险相关的间题,两者的时间组合措施是完全不同的。无论规范如何缩减复杂间题,剩余风险无缘无故趋于稳定的。无论系统如何加强学习功能,非知次责无缘无故趋于稳定的。假使 ,规范预期不得不相对化,规范不得不通过自我反省的机制调整法律形式与客观事实之间的关系。正是通过你你这一反省机制,法律条文的解释和执行都是不可能 带上法社会学不可能 法政策学的色彩,规范与事实之间的裂痕也会渐次弥合。换句话说,依法的风险管理要求一种非决定论的态度,在规范秩序中嵌入了概率论以及博弈论的契机。

  (3)当今抵抗运动的本质是拒绝为充满风险的他人的决定或行为而牺牲,反对不负责任的、危险的判断措施。根据卢曼在《风险:一种社会学理论》中的分析,从历史发展阶段论和类型学的深度来看,风险与法制的关系大致能才能了分为一种基本行态,即欧洲现代早期无缘无故出现的以“抵抗权”为轴心的规范冲突,在十九世纪因“分配不公”而引起的政治经济冲突(主要表现为劳工运动和社会主义运动),以及所谓“新的风险”――以决定者与决定的被影响者的分裂或对抗为行态的各种决定(也包括为回避风险而进行的各种决定)的风险[16]。

  2风险的权衡与危险的决定--以叫停自助透析事件为例

  上述工具性的分析框架对当当我们当当我们当当我们当当我们 把握中国的间题也是很有用的。之类2009年3月底,北京市卫生局对自助透析的行为发出禁令,引发了激烈的批评[17]。你你这一事例就非常典型地展示了风险管理的上述命题之间的关系。

  背景是原先的:有一群肾衰末期患者,不可能 无力支付昂贵的血液透析医疗费,不得没有北京合伙购买二手机器进行自我救济和互助。不可能 此类非正规的操作和营业很容易原应分析一点疾病的感染,都是违现行的医疗机构管理制度,统统有市卫生局采取措施加以制止。假使 ,这原应分析有关患者将不得没有到医院高价透析与放弃有效治疗之间进行艰难的选择,实际上无异于生与死的抉择。该决定既然在客观上原应分析了医院受惠、病人受难的结果,也就难免引发一点不平之声。

  自助透析被叫停的事件,究其本质,能才能了理解为把病亡的盖然性风险转上加了迫在眉睫的现实危险。正如卢曼所指出的那样,产生某一损害的不可能 性,在决定者看来属于风险的范畴,但在被决定者、受决定影响者看来则属于危险的范畴[18]。风险变危险,受害者就会对相关决定的作出更敏感、更怨恨。

  原先,肾衰末期患者不可能 排毒功能障碍而面临死亡率很高的风险。为了补救之类风险(目标风险),医院采取了血液透析等应对措施,但一起也诱发了新的风险(对抗风险)――之类因治疗费用严重不足而原应分析家庭破产。为了补救相关的新风险(二级目标风险),患者采取了互助自救的权宜之计,结果却增大了在补救过程中感染一点疾病的风险(二级对抗风险),没有种种,不一而足。在这里,“两害相权取其轻”的风险权衡替换(tradeoff)具有决定性意义。

  然而上述“风险vs.风险”的螺旋形循环,现在,在北京,不可能 被卫生局的一道决定给打断了。在解散血液透析相互相互合作社以前,(点击此处阅读下一页)

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